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    创业伙伴共患难却不能同富贵?区块链或可解难

    2021-03-25 09:18:00 来源:法治日报·法治周末

    这些同股不同权的安排,在上市之前总是不那么容易准确地进行登记和确认。无论对创业者还是资方,大家要实现“苟富贵、勿相忘”,可能需要一个灵活且可靠的簿记系统提供保障

    林建军

    公司(company)这个词,原本的意思是“在一起分食面包的人”。其核心要素无非股东投入什么,又分得什么。

    在我国,公司制发展历史较短。很多人不大能想象:有人只出钱而不表决(如优先股);有人出一份钱,却有十倍表决权(AB股架构);有人愿意与其他人共进退(一致行动人),有人出了钱却只肯将股权记在他人名下(代持);有人投资入股,却又附带种种条款(对赌);有人参与创业,就是盼着能以低价拿到公司股票(股权激励)。

    而这些同股不同权的安排,在上市之前总是不那么容易准确地进行登记和确认。无论对创业者还是资方,大家要实现“苟富贵、勿相忘”,可能需要一个灵活且可靠的簿记系统提供保障。

    共患难,却不能同富贵?

    做创投的人都知道,股权比例确定的依据不一定是出资。一方面,创始团队可能会需要保有相当的股权比例,即使有资方不断进来,也不希望被稀释。同时,创始团队和员工们也会希望拿到一些股权激励,作为其整体工资薪酬较低的一种补偿。

    另一方面,核心控制人希望既要融资,又要保有自己的话语权,即所谓的超级表决权。而对资方来说,既想要有债的安全,又想要有股的收益,于是有了可转普通股的优先股以及先股权投资、而后约定实控人原价回购(可以加上不超过4倍贷款基础利率的利息),即所谓“名股实债”或“对赌条款”。

    相似的“动态股权分配机制”还有很多。例如代持:甲以乙的名义投资,在上市前再拿出代持协议。这时,无论券商还是实控人都会头疼不已,只能要求:一,尽快还原;二,由乙承诺还原系自愿;三,请律所说明当时的代持协议合法,现在的还原也不存在胁迫违法。

    然后,能做的就是烧一炷高香,希望甲乙双方不要打官司,不要影响IPO审核;祈祷甲当时的代持,不是因为甲的“身份”特殊所致;又或者,祈祷还原的过程不会影响公司控制权,或引来关联交易与同业竞争的询问。

    那么,原本代持的双方,为什么可以共患难,却不能同富贵呢?原因很简单。

    一是“翻脸不认人”,有巨大的利益。创投阶段的估值,在IPO前夕已经翻了几十倍,这些利益足以让乙反目成仇,不承认什么代持协议。

    二是“翻脸不认账”,在技术上是不易制裁的。代持行为本身缺乏足够有效的证明机制,一张代持协议,要对抗在工商部门白纸黑字登记的股权归属,是很困难的。真要打起官司来,往往只有找一个见证人,出庭说明情况,才多少有些胜算。

    “保险柜”到区块链

    人们不禁感慨:当年,如果有一个“保险柜”就好了——把股权代持协议、一致行动协议、对赌回购协议、反稀释反摊薄条款、股权激励安排等协议,都登记和存证下来。

    但是,光是有“保险柜”可能还不够。因为创业过程中各种“要素”的价值和贡献度,都在不断变化。柜里的“君子协议”,最好还能够随时可以拿出来,修改当时写的条款,甚至添加新的参与方。而且,这些“修改”过程,最好是全程记载、不可篡改且又有一定的保密属性,日后一旦发生纠纷,再将其拿出来作证。如此一来,不用真正“公告天下”,也可以具备相当的公信力。

    这个需求很难实现。从目前的技术阶段看,比较可取的答案可能是区块链,或者说,基于区块链底层的股权登记存证系统。对于相对标准化、固定化的工商登记系统,这个基于区块链的簿记系统可能仅仅是个补充。但是对于后来发生的动态调整,就有着相当的公信力以及司法或仲裁上的证明力。

    美国企业家迈克·莫耶曾有一本论述创投企业的股权分配的著作,名为《切蛋糕:创业公司如何确立动态股权分配机制》,对于股权的动态调整机制提出了7项要求,分别是:一、利益分配格局灵活可变,适应创业公司复杂多变的环境;二、能够综合衡量各合伙人的贡献,让其得其所得,公平合理;三、让团队成员随时可进可退,使团队更为开放灵活;四、能精确量化现金、时间、专利、人脉等要素的价值和重要性;五、当公司取得阶段性成果后,对各合伙人的股权奖励能及时到位;六、动态股权分配设有回购机制,能尽量减少缺位持股人的数量;七、将股权分配契约化,能够减少很多不必要的费用。

    7点,是一种随着公司发展而作出的股权结构调整需求。但是,只有“契约化”可能是不够的。目前,在深圳等地已经开始了一些尝试,将这些“差异化”或“动态调整”的股权安排,在公司章程中约定,并进行工商登记。

    不过,工商登记只能进行章程的“保存”,却不能真正登记身在同股不同权结构中的人和他们拥有的权利。另外,章程的变更是非常慎重的大事,很难轻易调整,从而使得动态调整这件事变得极重、难以操作。因此,面向股权、权利,而非面向章程的登记存证安排,可能才是人们需要的答案。

    一种资产数字化的探索

    从目前正在开展的区块链存证服务来看,如果将基于区块链的登记、存证系统用于创业公司,或许不但可以存证章程,还能够存证股权调整的全过程。例如:存证代持协议、对赌条款(比如回购条款、补足协议);登记那些尚未行权的期权,和行权的条件和转股的价格;确认那些超级表决权和一致行动人协议;记录优先股和触发转股的条件和倍数等。

    万一发生纠纷,可以将这些在存证链上保存的证据,提交给仲裁或司法机关,供其更快捷、更有凭有据地作出裁决。

    未来,我们或许能够建立一整套面向股权的、能够动态调整但不容篡改的、具有司法证明效力的簿记系统。这套系统对内,是创始人和团队达成契约的载体,也可以作为员工股权激励的登记平台;对外,可以作为股权投资者从天使轮到股改的确权安排。

    甚至,全新的投资方式可能因此诞生。

    以优先股为例,目前,我国的优先股只有上市公司和公众公司可以发行;优先股转为普通股,也只允许商业银行在核心资本充足率低于监管要求时,进行转股。而在境外,优先股首先是一个创投工具,向所有公司开放,还可以约定转为普通股的条件和价格。

    投资者以优先股投进来,暂时放弃表决权,只拿利息。但是随着股价增长,优先股可以转为普通股——而这时的转股价,可以约定为当时优先股投入的价格,从而获得超额收益。而这一切,也许可以通过基于区块链的股权簿记系统来实现。

    进一步说,这一套登记系统难道只能适用于创投阶段吗?很可能不限于此。在破产重整阶段,资产处置与债转股过程中,一些股权的再分配、债权的再展期,充斥着贯穿了全生命周期的调整可能。

    例如,债务重组或资产重组之后,资产买受人也可能设计对赌条款;债权委员会出台的破产重整方案,也可能充满了有关股权动态调整的条款。这些安排,也需要一经登记即不可篡改、抹去,又可以随时进行动态调整;既有对世公信力和司法证据效力,又是个性化和易获得的普惠服务。

    人们也许可以称其为一种资产数字化的探索。而这,也是迈克·莫耶所期待的、支持股权动态调整的解决方案。

    责编:王硕

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